以下文章来源于中国应用法学 ，作者姚志伟、刘榕等
中国应用法学 《中国应用法学》(China Journal of Applied Jurisprudence)是由最高人民法院主管，中国应用法学研究所、人民法院出版社联合主办的法学期刊。本刊面向学术界及实务界，集中展示司法改革经验和司法实践最新研究成果。
《电子商务法》中冷静期制度的设置，客观上增加了平台内经营者通过“反通知—恢复”机制维护自身权益的难度，这就进一步放大了恶意投诉给平台内经营者带来的伤害。在这样的情况下，反向行为保全作为一种司法机制，让平台内经营者可以快速维权，对于遏制恶意通知具有重要意义?？梢匀衔聪蛐形Ｈ且恢侄远褚馔端叩闹匾绦蛐灾坪饣啤！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗赜谏罄砩娴缱由涛衿教ㄖ恫袷掳讣闹傅家饧返?条首次规定电子商务知识产权领域的反向行为保全程序。在程序上，平台内经营者可以提起恶意通知之诉，从而实现由住所地法院管辖之目的。在提出申请时可以直接将通知人作为被申请人，要求责令通知人撤回通知或停止继续通知；也可以将电商平台作为被申请人，责令电商平台立即恢复链接。在申请人具有事实依据，且情况紧急、具有难以弥补的损失，具有胜诉可能性并提供保证金的情况下，法院应裁定采取反向行为保全措施，保障平台内经营者的利益。
《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》（以下简称《指导意见》）第9条规定，平台内经营者可以向人民法院申请保全措施，要求电子商务平台内经营者（以下简称“电商平台”）恢复商品链接，或者要求通知人立即撤回通知或者停止发送通知。这个措施被称为“反向行为保全”。反向行为保全作为一种行为保全程序，对于遏制恶意投诉具有重要价值。在《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）设定了冷静期制度后更是如此。冷静期制度的设置，客观上增加了平台内经营者通过“反通知—恢复”机制维护自身权益的难度，这就进一步放大了恶意投诉给平台内经营者带来的伤害。在这样的情况下，反向行为保全作为一种司法机制，让平台内经营者可以快速维权，对于遏制恶意投诉具有重要意义?？梢匀衔?，反向行为保全是一种对恶意投诉的重要程序性制衡机制。
在最高人民法院的指导意见出台之前，已出现了三个电商知识产权领域的反向行为保全案例，这些案例中，地方法院使用反向行为保全来遏制电商领域的恶意投诉。浙江省高级人民法院民三庭于2019年底出台的《涉电商平台知识产权案件审理指南》（以下简称《审理指南》）也对反向行为保全机制作出了初步规定。从《指导意见》第9条的条文表达来看，地方法院这些探索的经验已经被吸收并进一步升华。
《指导意见》第9条确立了电商知识产权领域的反向行为保全机制，但是该机制涉及的管辖等程序问题，以及法院在决定采取反向行为保全机制时的考量因素等问题还有待厘清。因此，本文将在阐述反向行为保全机制意义的基础上，对上述问题进行探讨?！ ?/p>
本文中所称的“反向行为保全”，是指由平台内经营者，即被投诉人，在情况紧急之时向法院申请保全措施，要求电商平台立即恢复链接、通知人立即撤回或停止发送通知以避免其合法权益遭受难以弥补的损害的行为。对于反向行为保全，有学者将其解释为：“被告在终审判决作出前，请求法院责令原告容忍被告从事特定行为，并且不得妨害、干扰、阻止被告从事特定行为。”但是由于这样的保全行为与一般的由被侵权人提起的行为保全不同，其如何定义在学理上也存在一定的争议。但本文认为，使用反向行为保全指涉平台内经营者采取的行为保全是合适的，理由在于：
第一，反向行为保全符合行为保全的核心特征，应当属于保全的一种。通常所讲的行为保全，是在诉讼发生前或诉讼过程中，法院根据一方当事人的申请对于另一方当事人作出责令另一方当事人为一定行为，或者禁止其作出一定行为，防止该当事人正在实施或者将要实施的行为给申请人造成不可弥补的损失，给予当事人预防性的紧急权利?；ぁＳ氩撇Ｈ苊庹袢瞬莆镒纯龆窕煌?，行为保全的核心目的在于对于债权人的可期待利益进行保障。在电商领域，则主要表现为被侵权人因情况紧急，电商平台不立即采取商品下架等措施将会使其合法利益受到难以弥补的损害的，知识产权权利人可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第100条、第101条的规定，向人民法院申请采取保全措施。根据上述规定可以分析出行为保全的前提条件在于：一是有进行保全的客观需要，即存在归因于一方当事人的侵权或者违约的行为，在电商领域则表现为不采取行为保全将会使一方当事人的商业信誉、预期利润等遭受无法挽回的侵害。二是保全的主体原则上为案件的当事人。但在《指导意见》第9条中，该主体范围被扩大至知识产权权利人。三是原则上当事人应当申请法院进行保全措施。除必要情况可以由法院依职权进行裁定外，保全应当有当事人的申请为必要。本文所称反向行为保全，其本质依然属于一种临时性救济措施，是本诉被告为了防止自己的权益受到进一步侵害而提出的请求，符合前述行为保全的基本特征。
第二，反向行为保全符合现行法律的规定。我国无论是《民事诉讼法》还是其他法律规定都未对申请保全人的资格作出明确的规定，即没有限定是申请主体仅仅为原告，故而被告具有提起行为保全的主体资格，换言之反向行为保全的存在并不违背现行法，并且用“反向”二字做前缀更能凸显与通常由被侵权人提起的行为保全的不同之处。但这也并非说反向行为保全即是由被告提起的保全申请，而是欲强调平台内经营者也有权在被投诉之时提出保全申请，以规避恶意投诉给自己带来的不利影响?！吨傅家饧分幸裁魅诽岢?ldquo;知识产权权利人、平台内经营者”可以作为提起保全申请的主体，这也是对前述观点的一种肯定。
第三，反向行为保全已存在诸多域外司法实践支撑，同时这一概念符合我国法律语言体系。反向行为保全这一概念虽然在我国目前尚非专业的法律术语，但是与之相类似的制度在各个法系中均可见一斑。在大陆法系中，德日法中的“定暂时状态之假处分”、法国法上的紧急审理程序与我国的行为保全制度最为接近；而英美法系中则更接近于禁制令、中间禁令等禁令制度。而与反向行为保全相对的，一般德国法上称其为“定暂时状态反向假处分”，可见用正向、反向来表达不同当事人提出的行为保全申请已是国际上常见的做法。前述制度在表述上的差异除了因为法律用语习惯不同之外，我国的行为保全与域外相类似的制度无论在立法背景还是立法目的上都存在不同。我国对于这一行为禁令的通常用语即保全，为了保持法律语言的一致性，将前述行为称为“反向行为保全”并无不妥。
综上，电商平台内经营者在情况紧急时向法院申请要求电商平台立即恢复链接、通知人立即撤回或停止发送通知以避免其合法权益遭受难以弥补的损害的行为被称为反向行为保全具有正当性。
1.平台机制不足以制止恶意投诉
反向行为保全机制的本质在于司法对于以电商平台为中心的“反通知—恢复”机制（以下简称“平台机制”）的干预。这种司法干预的合理性是平台机制已经不足以制止恶意投诉，维护平台内经营者的权益。
也许有观点认为，面对恶意投诉，只要电商平台准确判断，不判断侵权成立，进而采取必要措施，就不需要使用司法进行干预，反向行为保全机制没有存在的必要性。但这种观点存在两个问题：
其一，过高地估计了电商平台的能力。电商平台是一个商业企业，并非专业的执法机构，尤其是针对知识产权这一专业性极强的案件，在判断时存在不小的误判可能性，加上错误通知和恶意通知的比例极高，平台难以精确识别。例如，阿里巴巴平台治理部在2017年公布的数据中称，恶意投诉总量已占到其知识产权投诉总量的24%。知识产权案件侵权判断专业性极强，如果不能正确判断通知的正误，就容易造成真正权利人利益损失。
其二，电商平台面临没有采取必要措施，而承担侵权责任的风险。与前一个问题相关，电商平台在审查权利人提交的通知材料，如果认为该通知疑似恶意通知，但又无法肯定时，面临两难困境：如果其判定通知不成立，不采取必要措施，则担心判断错误，会因为未及时采取必要措施而承担侵权风险。如果判断通知成立，采取必要措施，则担心会给平台内经营者带来损失，也有可能会承担侵权风险。仅从法律风险的角度进行衡量，前一种风险无疑大于后一种风险。原因在于：一是相比权利人，平台内经营者向平台提起侵权诉讼的可能性要小很多，因为平台内经营者大部分情况下仍然需要在电商平台上开展经营，其必然担心提起诉讼后会恶化其与电商平台的关系。二是后一种情况下，电商平台也存在援引现行法律的相关规定免责的可能性。所以，在司法实践中，针对平台采取必要措施的争议，平台内经营者提起诉讼的可能性比权利人要小很多。因此，电商平台从规避法律风险的角度，在面临疑似恶意通知时，会选择采取必要措施，而非阻止恶意通知人。这就使得电商平台很难在采取必要措施阶段起到完全阻止恶意通知的作用。
其三，平台机制不足以遏制权利人持续性的恶意投诉。现有的法律规则并没有赋予电商平台拒绝持续性的恶意投诉权利，没有规定电商平台对权利人的持续性恶意投诉可以区别对待。因此，即使一个权利人对一个平台内经营者已经进行过恶意通知，其下一个通知，平台仍然需要进行严肃对待，进行审核，而平台内经营者也必须通过对每一件投诉提供资料进行申诉才有可能避免删除链接的风险，由此显然给平台内经营者造成不必要的负担。以“KELIFAN酒午女装店铺案”为例，权利人首次向平台发出投诉后，仅要求被投诉人支付高达20万元的商标转让费，并没有要求其停止使用。在平台内经营者申诉成功后，权利人又发出7次投诉行为，并将商标转让费调低至5万元，对此平台内经营者均一一进行申诉，而在再一次联系转让商标权未果后，权利人向平台发出了141次投诉。权利人的行为显然具有明显的恶意，但平台机制由于不是公权力机关，无法制止权利人持续性恶意投诉的行为，如此频繁的投诉行为不仅增加了平台的审查压力，也给予平台内经营者不公平的负担，加之平台审查能力不足，易造成误判的结果，容易造成难以弥补的损失。
2.冷静期制度放大了恶意投诉带来的伤害
《电子商务法》第43条引入了15天“冷静期”规则，最高人民法院发布的《指导意见》中对于冷静期的规定与《中美第一阶段经济贸易协定》一致，均为二十个工作日。自《电子商务法》实施后，冷静期制度遭受了很多批评。从权利人的角度看，其需要在冷静期内提起诉讼或行政投诉，这一期限太短。但从被投诉的平台内经营者的角度看，冷静期意味着失去很多商业机会、关注热度以及最为宝贵的流量，这一期限太长。
在平台机制下，通知与反通知是相应存在的。通知保障权利人（投诉者）的利益，助于其维权；反通知保障的是平台内经营者（被投诉者）的利益。权利人发出通知后，平台需要及时采取必要措施。但按照冷静期制度的字面含义，平台无法及时恢复，需要等待15天后，才可能恢复。如果权利人去主管部门投诉或者向法院起诉，则需要等待上述部门的处理结果，时间会拖得非常久。这显然造成了权利人和平台内经营者利益的失衡。
在这种失衡的制度构架下，面对恶意投诉行为，平台内经营者的利益难以仅靠平台机制得到有效?；?，其无法通过反通知的方式要求平台及时恢复商品链接。例如，一个商家为“双十一”备了上千万元的货，并且进行了大量的前期投入以预热，然而该商家在11月5日被权利人发起投诉成功，平台删除相关商品链接，甚至对商家进行了扣分降权的处罚。但是该商家事实上并没有侵权，投诉是恶意的，例如同行恶意竞争所为。在冷静期制度下，其反通知等待15天后，由于大促时间已过损失已然造成，此时再恢复链接并无实际意义。如在“曳头”案中，曳头公司销售的蚊帐，属于夏季季节性产品，案发之时正处于销售旺季。而因丁某某的投诉致使该销售链接删除，法院认为：“在销售链接被删除之前，该产品已经做到同类产品第一名的位置，即将到来的‘6·18’活动是继‘双十一’之后的第二个大型销售推广活动，删除销售链接严重影响曳头公司的销量，且本案审理程序的终结将持续很长一段时间。这将对曳头公司的生产经营活动造成难以弥补的损失。”
此外，冷静期制度还会进一步刺激恶意投诉人发起更多的恶意投诉，因为其一旦投诉成功，只要电商平台遵守冷静期制度，平台内经营者就面临其商品链接最少被封杀15天的后果，这使得恶意投诉这个“武器”的威力大大增强，从而使得恶意投诉人能够获得更多的利益，不论是打击同行还是向平台内经营者进行勒索?！?/p>
根据阿里巴巴披露的相关数据显示，可以识别的恶意投诉已经占到投诉总量的24%。恶意投诉的泛滥严重危害了电商平台的基本秩序。在此情况下，法院利用保全机制，为被恶意投诉或错误投诉的平台内经营者提供紧急的恢复链接机制，能够有效保护平台内经营者的利益，维护电商平台知识产权的基本秩序，是极其关键且重要的救济机制。
采用反向行为保全的方式能够快速解决燃眉之急，与诉讼程序不同的是，人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定，在“徐某某诉前行为保全案”中，余杭法院甚至在二十四小时内便作出裁定。并且在裁定采取反向行为保全后，应当立即开始执行。采取反向行为保全的目的在于让投诉人停止投诉，避免造成难以弥补的损失，因此既可发生于诉讼提起之前，也可以发生于诉讼提起之后、生效判决作出之前。反向行为保全的执行并不会影响权利人通过诉讼的方式对侵权行为主张权利，且在保全程序中，法院一般会要求申请人提供相应的担保。
反向行为保全是电子商务知识产权纠纷处理领域的一种制度创新，并不会架空平台机制。从效力层次上看，法院作出的裁定具有法律效力，高于平台作出的判定或决定。当平台作为被申请人时，平台的行为要受到法院作出裁定的约束，及时采取恢复措施。即便只有投诉人作为被申请人的情况下，平台内经营者依旧可以要求法院作出停止权利人继续发出恶意投诉的裁决，可以有效保障平台内经营者的利益，避免不必要的损害。同时，法院作为处理知识产权纠纷的专业人士，对于侵权可能性的判定相较于平台判定而言更为准确，在正式裁判前通过反向行为保全的方式对平台行为进行“纠偏”，可以减轻平台的压力。
同时，对权利人及平台内经营者而言，均具有两套并行机制的选择权，对平台内经营者而言，要避免难以弥补的损害，恢复商品链接或禁止投诉人继续投诉的行为，既可以向平台发送“反通知”，也可以向法院提出保全申请，由法院裁定平台恢复链接或禁止投诉人继续投诉行为。当平台内经营者选择后一种方式时，并不能说法院裁定的反向行为保全架空了“避风港”机制，这只是当事人相较而言作出的选择而已。且根据《指导意见》第9条的规定，无论是权利人还是平台内经营者均可以提出保全申请。权利人和平台内经营者都具有双向选择，并不会产生保护力度的偏差。
可以说，反向行为保全制度可以有效弥补平台机制带来的不足，通过法院作出相关裁决，立即停止权利人持续性恶意投诉的行为，或要求平台立即恢复所删除的链接，减少冷静期机制对平台内经营者带来的扩大损失。在平台作出错误判定的情况下，通过法院介入及时“纠偏”，减轻平台判定的压力，是极为有效的制度创新。
对于反向行为保全的管辖而言，诉讼中的保全由受诉法院进行管辖。而这里需要讨论的是，平台内经营者提出反向行为保全的背景往往是对平台内经营者提出一个恶意通知之诉，那么该诉的管辖将会决定反向行为保全所适用的管辖规则。对于受侵害的平台内经营者而言，其诉讼的目的就是能够在最短时间内得到反向行为保全的裁定才能够及时遏制损失，最大限度地?；ぷ约旱睦?，那么从诉讼经济以及效率的角度考虑，在平台内经营者住所地进行诉讼往往是最容易实现前述目标的选择。从这个意义上而言，平台内经营者选择恶意通知之诉，最有利于其实现在住所地诉讼之目的。对于恶意通知之诉的管辖，首先要确定这一诉讼的性质。从我国民事诉讼的案由上看，此类诉讼一般属于民事侵权或不正当竞争之诉，根据《民事诉讼法》第28条关于侵权行为管辖的规定应当由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。但是恶意通知之诉由于其发生的时空以及行为结果都具有特殊性，因而并非属于一般的侵权行为，因此可以考虑适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法》司法解释）有关信息网络侵权的规定。《民事诉讼法》司法解释第25条规定：信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。换言之，平台内经营者可以借此以原告住所地确定管辖从而实现原告的诉讼目的以最大限度地降低损失。
那么恶意投诉行为是否属于《民事诉讼法》司法解释第25条所规定的信息网络侵权行为？笔者认为答案是肯定的，其原因在于：第一，通常情况下，恶意通知的发出，以及随之而来的平台删除措施的采取，都是发生在信息网络空间里，可以认为信息网络是错误通知或恶意通知作为侵权行为的“载体”，因此，这符合信息网络侵权行为的基本特质。第二，侵权的结果也在信息网络空间体现出来，平台内经营者的链接被删除，消费者无法再访问该链接。该链接即使后续被恢复，购买率、好评率等指标通常也都会下降，导致该商品链接在电商平台中的排名靠后。虽然实务中对于“信息网络侵权行为”的认定存在着分歧，但从相关的观点来看“行为的发生仅需要依附于互联网，从行为导致的结果上看，也直接体现在互联网上”，就可以构成信息网络侵权行为。此外，湖南省高级人民法院对此持更开放的观点，认为即便包括线下的生产行为，互联网的线上传播推广行为也构成信息网络侵权。可以看出，对信息网络侵权行为认识虽有不同，但法院的判断也都离不开一个前提，即该行为必须发生在信息网络之中，并且符合侵权结果也主要通过信息网络表现。前述的电商平台的行为显然符合上述特征。最近的司法实践也确认了恶意投诉行为适用信息网络侵权行为的管辖规则，例如2019年在上海市一中院作出的一例裁定中，原诉被告认为原告住所地法院不具有管辖权因而提出上诉，二审法院将原诉被告的恶意投诉行为定位为信息网络侵权行为并依据《民事诉讼法》司法解释第25条的规定驳回了上诉。
综上，认定恶意通知行为属于信息网络侵权行为从而可以由原告住所地对恶意投诉的案件进行管辖，从而使得平台内经营者以原告身份提起反向行为保全时，可以以原告住所地为管辖地；这种关于管辖的认定也与《指导意见》第9条第2款?；て教诰吆戏ㄈㄒ娴牧⒎康南嗥鹾?。
在《指导意见》出台之前，平台内经营者可以仅以投诉人为被申请人向法院提出保全申请，且提出的请求只能责令被申请人立即停止投诉，这也就是说在未将平台内经营者作为被申请人的情况下，不能请求法院责令平台恢复链接。例如“KELIFAN酒午女装店铺案”中，何某针对邱某滥用商标权的投诉行为向法院提出保全申请，要求法院责令邱某立即停止投诉。又如“徐春山诉前行为保全案”中，余杭区人民法院裁定本案被申请人的行为会对申请人造成无法挽回的损失，裁定被申请人立即停止针对申请人店铺向淘宝公司提起知识产权侵权投诉的行为。但仅仅终止投诉行为并不能完全弥补平台内经营者的损失，不及时恢复链接会导致其期待利益继续受损。
应当注意的是，《审理指南》仅针对以通知人（投诉人）为被申请人提出保全的申请作出规定。根据第36条第1款的规定：被通知人可以向人民法院申请诉前或诉中行为保全，请求法院责令通知人撤回通知或者禁止通知人继续发出通知?？杉?，地方法院也仅能针对被申请人（投诉人）的行为作出裁定。平台在这个程序里的地位并不是裁定指向的义务方，最多只是协助执行方。法院也不能裁定平台承担立即恢复链接的义务。
《指导意见》第9条的规定则与《审理指南》的意见不同，其在将通知人作为义务人的基础上，还提出由平台作为义务人直接承?；指瓷唐妨唇拥囊逦瘛Ｔ谡庋那榭鱿?，平台内经营者必须把平台列为被申请人，且往往在后续的本诉中将平台列为被告。这样一来，包括《审理指南》在内的实践中的问题得以解决，平台直接承?；指戳唇拥囊逦衲芄皇股昵肴说娜ㄒ娴玫礁浞忠哺笆钡幕指从氡Ｕ希抟墒且恢纸??！ ?/p>
根据前述现存的四则典型案例可以看出，法院在审理反向行为保全的案件中需要考虑以下因素：
这里的事实依据根据本诉的不同，有所不同。如果本诉是确认不侵权之诉或者错误通知之诉，则事实依据是不侵权。如果是恶意通知之诉，则事实依据是不侵权加投诉人的通知为恶意。对于不侵权，申请人可以根据投诉侵权类型的不同，进行举证。
就恶意通知的事实依据，需要看恶意通知的认定。根据《指导意见》第6条的规定，法院在认定通知人是否具有《电子商务法》第42条第3款所称的“恶意”时，可以考量下列因素：提交伪造、变造的权利证明；提交虚假侵权对比的鉴定意见、专家意见；明知权利状态不稳定仍发出通知；明知通知错误仍不及时撤回或者更正；反复提交错误通知等。《审理指南》第28条规定，认定通知人是否存在恶意，应重点考量是否存在以下情形：伪造、变造权属证明；明知权利状态不稳定或有瑕疵；知道通知错误后不及时撤回；提供虚假鉴定意见；前后同类通知理由冲突。需要注意的是，恶意投诉通常发生在同业竞争关系中，在判断权利人投诉的主观意图时，竞争关系也是一个重要的考量因素。
在“KELIFAN酒午女装店铺案”中，邱某申请商标的行为明显晚于何某开始使用“KELIFAN”的时间，并且在案发前何某的店铺已达皇冠等级，店铺好评率极高，淘宝销售额逾4000万元，具有在先的合法权益。邱某申请商标的行为属于侵犯他人在先合法权益的行为，并且不具有使用的意图，该商标权可以通过宣告无效程序予以无效。其与何某协商以20万元的转让费将该商标进行转移，协商不成的情况下提起一百四十多次的投诉行为实属恶意投诉的行为，只为损害何某的利益，具有明显恶意。
主观恶意的判断可以从多个证据中予以确定，但是对于重大过失的判定因素，实则在现存的法律规范中还未予以明确。以“美伊娜多案”为例，一审法院认为，“权利人相对于普通人而言，在网店售假的投诉中负有更高的审查注意义务”。在该案中，法院认定权利人未能提供其所委托的第三方购买产品的相关凭证，也未能出示投诉产品来源于第三方购买的相关凭证，“并且在诉讼中权利人作为证据提交的产品实物的包装与标识是其鉴定报告中显示的正品包装与标识，且庭审中自认因工作疏忽，其向淘宝网络投诉时所提供的投诉资料与客观事实不符”。据此，法院认定权利人的投诉存在重大过失，该投诉行为直接造成了平台内经营者的损失，应当承担相应的侵权责任?！ ?/p>
根据《审理指南》的规定，反向行为保全通常是在情况紧急，电商平台不立即恢复商品链接、通知人不立即撤回通知或者停止发送通知等行为，将会使平台内经营者合法利益受到难以弥补的损害时所采取的救济措施。
“情况紧急”，通常可以根据商品的性质进行判断，例如该商品是否属于时令性产品，如果按照正常的诉讼流程走完，是否会影响产品的销售。另一要件便是看权利人投诉的时间点，通常，具有同业竞争关系的权利人会在大促前向平台发出投诉，以“徐某某申请诉前停止侵害知识产权案”为例，被投诉人所销售的产品为阿胶糕包装盒，具有时令性，秋冬季节及电商促销日是该商品销售的旺季。并且，在大促来临前，商家一般都会投入巨大的资金对自身商品进行宣传，为保障商品的正常销售，会提前准备好大量的库存。如果商家因恶意投诉的行为耽误了销售旺季则会造成巨大损失，在此情况下应当及时制止。
“难以弥补的损害”主要是指无法通过赔偿损失的方式予以弥补，同时指的是商铺的信誉、商业机会、关注热度以及电子商务领域最为宝贵的流量。原因在于，电子商务行业的竞争是十分激烈的，业内的普遍观点认为，一个链接一旦被删除时间超过一周，即使恢复，意义也不大了。原因就在于链接被删除后，消费者不能再购买，也就没有好评。商品的购买率、好评率等因素决定了一个商品链接在电商平台内的排名，购买率和好评率越高，这个链接排名越靠前，则才有可能被消费者看到。如果超过7天不能恢复，购买率和好评率下滑严重，所以恢复后排名也很靠后，很难吸引消费者?！?/p>
《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第7条规定，人民法院审查行为保全申请时，应当考虑申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求?；さ闹恫ㄐЯκ欠裎榷āＴ凇墩髑笠饧濉分?，该部分内容使用的是“申请人在本案中是否具有胜诉可能性”的表述，“胜诉可能性”这一要素由美国首创，也称为“案件成功可能性”。这实际上也包含了对另外两个因素的考量，即采取反向行为保全措施对被申请人造成的损害是否低于不采取反向行为保全措施对申请人造成的损害，以及是否会影响公共利益。若依据现有的证据可以判断权利人具有胜诉可能性的情况下，采取保全措施比不采取更强，而对公共利益考量通常是对采取手段进行判断，但通常知识产权纠纷案件只涉及申请人与被申请人之间经济利益，不会对公众健康、环保以及其他重大社会利益造成负面影响。
胜诉可能性判断应是全方位的，应当包括对权利人资格的审查。例如在“KELIFAN酒午女装店铺案”中，权利人对他人具有一定影响商标进行恶意抢注的行为是对他人在先权利侵权的行为，该权利可能会在后续的无效宣告程序中被宣告无效，权利人所享有的排他性商标权不具有稳定性，当其丧失权利的时候也无法再通过诉讼程序进行主张，此时申请人在后续的诉讼程序中当然具有胜诉可能性。除此之外，在反向行为保全程序中，我们只需要考量该行为是否具有胜诉可能性即可，无需要求申请人提供证据证明案件确定成功，否则会增加申请人举证负担?！?/p>
反向行为保全作为临时性救济措施，具有不可逆转性，因此，应当提供担保。一方面，这一救济措施通常是在诉讼程序终结前作出，加上审理的时间短，法院需要在48小时内作出裁定或决定，被申请人提交材料的时间紧急，法院所考量的因素也仅是现有阶段的相关证明材料。因此，错误保全是完全存在可能性的。在错误保全的情况下，担?；莆簧昵肴耍ㄈɡ耍┑木燃锰峁┝烁裙痰幕?。另一方面，担保机制提高了反向行为保全的门槛，防止被投诉人滥用诉讼权利，阻碍权利人的正常维权。担保要求的存在，使得被投诉人发起反向行为保全的门槛显著高于平台机制中的“反通知”程序，因为平台机制中并没有要求担保。
反向行为保全可以弥补平台机制的缺陷，通过具备知识产权专业水平的法官对案件进行审理，及时判断通知的正确性，在申请人提供充分证据明确自己权利、恶意通知行为会造成合法利益损害的情况下，在48小时内裁定作出反向行为保全，可以有效保障平台内经营者的利益，防止造成进一步的损害?！吨傅家饧芳啊渡罄碇改稀范苑聪蛐形Ｈ娜妨?，更加明确了该机制的意义。电商平台在互联网治理体系中发挥着非常关键的作用，具有一定的自治空间，但由于受到专业水平的限制，对通知的判断存在误判的可能性，反向行为保全机制中通过法院介入及时“纠偏”，减轻平台判定的压力，是极为有效的制度创新。平台内经营者可以原告住所地确定管辖从而实现原告的诉讼目的以最大限度地降低损失。在提出申请时可以直接将通知人作为被申请人，要求责令通知人撤回通知或停止继续通知；也可以将电商平台作为被申请人，责令电商平台立即恢复链接。法院在判断申请人具有事实依据，且情况紧急、具有难以弥补的损失，申请人具有胜诉可能性并提供保证金的情况下，裁定反向行为保全，保障平台内经营者的利益。
本文原载于《中国应用法学》，2020年第6期
声明：本文仅代表作者目前所持的理论观点，不代表作者供职机构或其他相关机构的意见。本文仅为交流之用，所有内容不构成对任何个案的意见、建议或观点。作者和发布平台明示不对任何根据本文任何内容的作为或不作为所导致的后果承担责任。
作者简介：姚志伟，广东财经大学教授，法治与经济发展研究所研究员；刘榕，华东政法大学知识产权研究中心研究人员；周立勤，西南政法大学立法科学研究中心研究人员。
来源：安徽省电子商务服务平台
